以案释法——肢解发包属于违法发包

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　　【案情简介】 　　经***住**务局执法人员检查发现，桂城街道的某个建筑工程项目，建设单位将桩基础工程与主体结构建设工程的施工分别发包给了不同的施工单位。***住**务局发现、核查上述违法情况后，依法进行了立案处罚。 　　【行政处罚】 　　建设单位将应当由一个承包单位完成的建筑工程项目肢解后发包的行为，违反了《建设工程质量管理条例》（****修正）第七条第二款“建设单位不得将建设工程肢解发包。”的规定。 　　依据当事人的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，***住**务局根据《建设工程质量管理条例》（****修正）第五十五条“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”、第七十三条“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。”的规定和《**省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准（工程建设与建筑业类 **** 年版）》.B***.**裁量档次规定，对该建设单位按肢解工程的施工合同价款*.*%予以罚款，对项目负责人按单位罚款金额*%予以罚款。 　　【部门说法】 　　肢解发包的定义，依据《建设工程质量管理条例》（****修正）第七十八条规定，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。此案有两个关键点：其一、与“肢解方式的转包”进行区分；其二、关于“应当由一个承包单位完成的建设工程”的界定。 　　其一、区分“肢解分包”与“肢解方式的转包” 　　根据《中华人民**国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条等规定，如果承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的，则属于肢解方式的“转包”；若只是肢解部分建设工程后分包的，承包人还是自行承担部分建设工程的，属于“肢解分包”。 　　其二、关于“应当由一个承包单位完成的建设工程”的界定 　　依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定属于违法“存在下列情形之一的，属于违法发包：(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”、《建设工程分类标准》（GB/T*****-****）“*.*.*单位工程，是指具有独立施工条件，并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程”。桩基础工程和主体结构建设工程若拆分完成，并不能各自成立独立使用功能的建筑物及构筑物，只能合并后成为单位工程，因此本案建设单位将属于一个单位工程的桩基础工程和主体结构建设工程，肢解发包给不同的施工单位，属于违法发包行为，是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》命令禁止的行为，具有极大的社会危害性。一是规避招标，存在廉政风险。对于政府投资或其他依法必须进行招标的“整体项目”，肢解成若干“小项目”，变相降低工程规模，规避公开招标或降低投标门槛，提供权力寻租空间，滋生腐败温床。二是规避资质管理，减损质量保证。承接肢解后“小项目”的不同承包单位通常不具备承接“整体项目”的资质等级与技术管理水平，容易导致工程质量降档，难以到达预期的质量目标。三是责任分工不明，埋下工程质量和安全隐患。不同承包单位各自为战影响项目施工的整体性，各方推诿扯皮增加沟通协调成本甚至延误工期，各“小项目”衔接失序易引发质量安全事故和劳资纠纷等问题。 　　***住**务局将持续严厉打击和坚决遏制违法发包行为，确保我区建筑工程的工程质量和施工安全，维护建筑*场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，进一步营造公平、有序、高质量发展的建筑*场营商环境。